Вопросы и ответы

Положение о закупке – это локальный нормативно-правовой документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, осуществляющего закупки в соответствии с Законом №223-ФЗ.

Также в законе и некоторых подзаконных актах установлены дополнительные требования к содержанию и размещению Положения, которое необходимо опубликовывать на Официальном сайте РФ в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru. Так в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом каких-либо прямых требований к регулярному обновлению содержания в законе нет. Тем не менее законодательство меняется, выходят всё новые подзаконные акты, вступают изменения в Федеральный Закон №223. Только в 2020 году вносились изменения 2 раза (в апреле и июле), а за 2019 год закон претерпевал изменения 3 раза!

Потому необходимо следить за внесением в закон изменений и своевременно интегрировать их в Положение, иначе есть риск при проведении очередной закупки получить уведомление о жалобе в ФАС, предметом которой будет – «требования положения не соответствующее законодательству». Также не стоит забывать о внутренних «контролёрах», которые могут выявить «неприятные» недочёты.

Часто даже самую новую редакцию положения о закупках публикуют с нарушением, что приравнивается законом к «неопубликованному», т.е. на его содержание заказчик ссылаться не может.

Наиболее частая ошибка – размещение положения о закупке в виде сканированного изображения документа.

Так в соответствии с п. 9 ч. I Постановления Правительства РФ № 908 "Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке" от 10 сентября 2012 года, сведения, содержащиеся в документах, составленных с помощью средств, предусмотренных программно-аппаратным комплексом единой информационной системы, и сведения, содержащиеся в файле в формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста, или в файле с графическим образом оригинала документа, должны совпадать, а в случае несовпадения приоритетными являются сведения, составленные с помощью функционала единой информационной системы.

Это значит, что текст должен быть в формате doc, docx, либо pdf только в виде текстового документа!

Другая частая ошибка, это несоблюдение порядка утверждения изменений. Любое, даже незначительное изменение содержания должно сопровождаться переразмещением с утверждённым перечнем изменений. Определённого требования к форме «перечня изменений» в законе нет, но то, что данный перечень изменений должен быть установлено в п.5 Постановления Правительства РФ № 908.

Все изменения, вносимые в положение о закупке, утверждаются тем же органом, что и само положение. После того, как изменения утверждены, они подлежат обязательному размещению в Единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня их утверждения, о есть к изменениям предъявляются те же требования, что и к размещению положения.

При заполнении электронной формы также не стоит забывать, об прекращении действия старой редакции – это не происходит автоматически, а относится в обязанности лица размещающего новую редакцию положения.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона №223-ФЗ положение о закупке должно содержать порядок подготовки и проведения процедур (включая способы закупки) и условия их применения. Указанное требование Закона фактически означает, что в положении о закупке должны быть установлены четкие и понятные условия, при которых заказчик может выбрать тот или иной способ закупки. Данное условия напрямую отсылает к обязанности заполнять соответствующий радел при размещении положения. При заполнении возможно, как прямое копирования из текста, так и отсылка к конкретным нормам положения.

Любая ошибка при составлении, размещении или утверждении Положения может привести к негативным последствиям для бедующей закупочной деятельности, потому, если в штате нет опытного специалиста, будет целесообразнее воспользоваться услугами специализированной организации.

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее-Федеральный закон № 223-ФЗ) Положение о закупке утверждается наблюдательным советом автономного учреждения в случае, если заказчиком выступает автономное учреждение, в связи с чем, Вам необходимо было утвердить новую редакцию Положения протоколом наблюдательного совета и датой утверждения считать дату собрания наблюдательного совета, то есть 31.01.2019 года.

В настоящее время Федеральные законы регламентирующие закупочную деятельность не содержат определения «дробления» закупки, данные признаки устанавливаются исходя из административной практики ФАС и судебной практики, помогающие трактовать ту или иную процедуру закупки не в пользу заказчика. Каждый случай индивидуален и требует детального рассмотрения контролирующими органами. Однако искусственное дробление закупок, проводимых конкурентным способом, – это уже существенное нарушение, которое можно выявить по следующим признакам:

1)     Преднамеренность - заказчик точно знает о потребности в данной продукции или услугах в течение планового периода;

2)     Разделение суммы заказа на ряд не таких крупных договоров по одноименны товарам;

3)     У заказчика отсутствуют препятствия технологического или экономического характера, которые не позволяют осуществить единую закупку всего объема ТРУ;

4)     Между датами заключения соглашений прошел небольшой срок;

5)     Все договоры подписаны с единственным исполнителем.

В случае выявления данных фактов ФАС - недопущение конкуренции (по ст. 14.32 КоАП) приводит к штрафу 50 000 рублей либо к дисквалификации.

Несмотря на продолжительное течение «неблагоприятной эпидемиологической ситуации» в стране, эпидемия, негативно влияющая на все сферы экономики - до сих пор не признана форс-мажорным обстоятельством.

Согласно общему правилу п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Любая ситуация непреодолимой силы должна соответствовать следующим общим признакам:

1) Чрезвычайность и непредсказуемость. То есть случилось что-то исключительное и необычное в конкретных жизненных условиях.

2) Непредотвратимость события. Это значит, что никто на вашем месте не мог бы избежать этого события и его последствий.

3) Независимость от стороны договора. То есть ни компания, ни человек не могли ни предотвратить, ни прекратить происходящее своими действиями.

Сама по себе пандемия не является форс-мажорным обстоятельством, однако, за это время успела сложится единая правоприменительная практика в некоторых сферах.

К ситуациям форс-мажора в условиях пандемии относят:

Ограничения на ввоз товара (въезд персонала) на территорию России - Торгово-промышленная палата признавала форс-мажором, но для применения данного обоснования необходимо помнить, что поставляемый товар, услуги, работы в связи с технологической сложностью или уникальностью не могут выполнить российские субподрядчики из сырья имеющегося на территории РФ. В противном случае, нарушение сроков исполнения не может считаться форс-мажором. Сертификат о признании данного обстоятельства форс-мажором выдаёт Торгово-промышленная палата, по письменному запросу.

- ограничения на въезд (выезд), которые официально закреплены нормативно-правовыми актами органов власти (федеральными, либо органами власти субъекта);

- деятельность компании прямо приостановлена актом региональных властей, без возможности исполнения договора дистанционно (объявлены нерабочие дни);

- организация относится к особо пострадавшим отраслям экономики – данные категории установлены Правительством РФ, которые выражены в определённом ОКВЭД, а если пострадавший вид деятельности не является для организации основным по ОКВЭД — это не форс-мажор.

Соответствующее Постановление Правительства № 434 опубликовано на сайте кабмина. Впоследствии список был дополнен Постановлением Правительства 10 апреля № 479, Постановлением Правительства от 18 апреля № 540 и Постановлением Правительства от 12 мая № 657, Постановлением Правительства от 26 мая № 745, Постановлением Правительства от 26 июня 2020 года № 927.

К основаниям, которые не указывают на наличие форс-мажорной ситуации относят:

- Простой производителя из-за пандемии – в большинстве случаев простой отнесут к предпринимательскому риску, даже если часть работников уши на вынужденный карантин.

- Дата заключения договоров тоже играет немаловажную роль, если договор был заключён во время введения ограничений, то данные обстоятельства не приравниваются к непреодолимой силе;

Резкое изменение курса валют в связи с пандемией не могут признаваться форс-мажором, ровно, как и падением спроса на ту или иную продукцию, а соответственно резкое изменение цен;

- Отсутствие финансовых резервов на выполнение договора, также не может относится к обстоятельствам непреодолимой силы, на что указывает однозначная практика арбитражных судов.

На что влияет признание ситуации форс-мажором?

Если суд признает эпидемию форс-мажорным обстоятельством для вашего договора, это может повлечь такие последствия:

Освобождение от ответственности за нарушение договора — в период действия форс-мажора вам не будут начисляться неустойки, контрагент не может взыскать убытки. Однако это не означает прекращения самого обязательства: товары, работы и услуги все равно должны быть поставлены и оплачены после прекращения эпидемии;

Приостановление сроков исполнения обязательств — может быть предусмотрено законом для конкретных обязательств или положениями договора. Например, подрядчик вправе приостановить выполнение работ в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые препятствуют их завершению в срок.

Несмотря на то, что ФАС России, в своём письме указала на то, что ситуация с коронавирусной инфекцией является обстоятельством непреодолимой силы (форс-мажор), и поручила своим территориальным органам учитывать это при рассмотрении жалоб, дел об административных правонарушениях и обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, обязанность о предоставлении информации о недобросовестных поставщиках лежит на Заказчиках и данную обязанность никто не отменял.

Указанный вопрос не урегулирован ФЗ № 223-ФЗ.

По смыслу ст.ст 153, 154, 420 ГК РФ пролонгация договора является заключением нового договора, поэтому с целью соблюдения ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также соблюдения принципов, установленных ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ рекомендовано проводить новую закупку после истечения срока действия договора.

По мнению экспертов, закупка указанных в вопросе услуг возможна у единственного контрагента на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, если цена, по которой планируется заключить контракт, не превышает 600 тыс. руб., либо конкурентными способами.

Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя, далее – контрагент). В силу ч. 2 указанной статьи конкурентными способами являются:

1. конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее – электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее – закрытый электронный конкурс);
2. аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее – закрытый электронный аукцион);
3. запрос котировок в электронной форме (далее – электронный запрос котировок).

При этом требования к осуществлению указанной в вопросе закупки путем проведения того или иного конкурентного способа Законом N 44-ФЗ отдельно не установлены*(1). Поэтому соответствующий контракт принципиально может быть заключен с единственным контрагентом.

Исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик вправе осуществлять закупки у единственного контрагента, приведен в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, однако заключение указанного в вопросе договора не выделено положениями ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ в качестве отдельного основания для закупки у единственного контрагента. Следовательно, заключить указанный в вопросе договор без проведения конкурентных процедур заказчик может лишь на основании пунктов 4 или 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ*(2).

Таким образом, если цена, по которой планируется заключить контракт, не превышает 600 тыс. руб. и соблюдаются прочие условия, установленные п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, закупка указанных в вопросе услуг возможна у единственного контрагента на основании указанной нормы либо конкурентными способами.

Источник: https://gkgz.ru/